Réforme des retraites : le Parlement est-il victime d’un détournement de procédure ? Paul Report ancien magistrat administratif

Par une manipulation osée de l’article 47-1 de la Constitution, le gouvernement a choisi de faire passer en force sa réforme des retraites en empruntant la voie ultra rapide et juridiquement scabreuse d’une loi de financement de la sécurité sociale, qui plus est rectificative : or, dans le cas présent, cette procédure apparaît totalement inappropriée !

paul report

Retraité. Ancien magistrat administratif.

Abonné·e de Mediapart

Ce blog est personnel, la rédaction n’est pas à l’origine de ses contenus.

Il est des articles de la Constitution désormais bien assimilés par le public, même par les plus insensibles (hélas !) aux questions juridiques, comme par exemple l’article 49-3 qui permet au gouvernement de créer une loi sans vote du Parlement, c’est-à-dire en désintégrant le débat et le vote démocratiques à la seule condition d’échapper à une motion de censure.

Aujourd’hui, c’est un nouvel article qui est venu enrichir le palmarès des dispositions constitutionnelles à la mode : l’article 47-1 qui enferme l’élaboration d’une loi de financement de la sécurité sociale dans un cadre contraignant, expéditif et, en l’absence de vote à l’issue d’un délai de 50 jours, assorti d’une lourde sanction : celle d’autoriser le gouvernement, si tel est son bon vouloir, à mettre immédiatement en œuvre son projet par simple ordonnance, c’est-à-dire par voie règlementaire ce qui, cerise sur le gâteau, présente pour lui « l’avantage » d’éviter un contrôle du Conseil Constitutionnel, puisqu’une ordonnance n’est pas une loi.  

C’est donc sur le fondement de cette procédure très dérogatoire aux règles ordinaires d’élaboration de la loi que le gouvernement a décidé de faire passer, à la va-vite, sa réforme des retraites dans des conditions qui méritent que l’on fasse l’effort d’y prêter attention dès lors qu’elles bâillonnent un débat sérieux, concerté et réellement approfondi sur un sujet de société qui affecte directement la vie personnelle des gens sur le temps long, sujet qui va bien au-delà d’une affaire d’estimations de déficits financiers hypothétiques susceptibles d’intervenir à plus ou moins long terme.

Ces conditions sont celles qui émanent de deux articles de la Constitution (la partie principale de l’article 34 pour le fond du droit de la sécurité sociale et l’article 47-1 pour les aspects financiers qui en découlent), l’article 47-1 étant prolongé par une loi organique[1] indissociable qui en détaille les modalités concrètes d’application.

Pour comprendre en quoi le gouvernement s’est détourné de l’esprit de ces dispositions d’essence constitutionnelle et organique, il n’est pas inutile de rappeler très succinctement comment on « fabrique » une loi, avant d’examiner les trois questions suivantes :

-  que prévoit la Constitution pour permettre de réformer un système des retraites ?

- comment, par une loi organique votée en 2022, le législateur a étiré les limites de la portée de l’article 47-1 ?

- une loi financière simplement rectificative peut-elle constituer un cadre approprié pour accueillir une réforme de grande ampleur du système des retraites ?

Ces questions ne sont pas sans réponses, lesquelles s’appuient essentiellement sur une lecture attentive des textes et sur un remarquable avis du Conseil d’État délibéré en 2021 en Assemblée générale[2] : il est difficile de ne pas conclure que la procédure mise en œuvre par le gouvernement pour imposer coûte que coûte sa réforme des retraites, à savoir celle d’une loi de financement de la sécurité sociale, est inappropriée au regard de l’esprit et même de la lettre de la Constitution outre, dans le cas présent, qu’elle l’est d’autant plus que le choix d’une loi simplement rectificative est de toute façon prohibé.

En d’autres termes, le débat actuel à l’Assemblée Nationale n’a aucune raison d’être.

Les parlementaires devraient se poser ces questions préalables et surtout, sans perdre de temps, les poser au gouvernement : la Première ministre (Mme Borne), son ministre du travail (M. Dussopt), son porte-parole (M. Véran) et celui chargé des relations avec le Parlement (M. Riester) auraient  sans nul doute beaucoup de mal à justifier devant la représentation nationale leur méthode juridiquement inadaptée et inacceptable, une méthode si peu conforme aux exigences d’un débat démocratique digne de ce nom sur un sujet d’importance qui, encore une fois, affecte au plus profond la vie des gens : ce serait peut-être un moyen d’une redoutable efficacité pour provoquer rapidement un retrait du projet de loi sur la réforme des retraites actuellement en discussion.

Quelle est la différence entre la procédure ordinaire et la procédure dérogatoire pour élaborer une loi ? 

Très schématiquement, il existe deux voies principales pour élaborer une loi[3] : une voie ordinaire dans les matières listées à l’article 34 de la Constitution et une voie dérogatoire dans deux cas particuliers mentionnés également à cet article, à savoir les lois de finances (selon une procédure définie plus précisément à l’article 47) et, depuis la réforme constitutionnelle de 1996, les lois de financement de la sécurité sociale (selon la procédure décrite à l’article 47-1).

S’agissant de la voie ordinaire, le Conseil d’État émet tout d’abord un avis sur le projet de loi (émanant du gouvernement) et, le cas échéant, sur la proposition de loi (émanant du Parlement) avant leur inscription à l’ordre du jour de l’Assemblée Nationale ou du Sénat. Il en est ensuite débattu selon des modalités détaillées dans la Constitution (articles 39 à 46),  avant de procéder au vote du texte éventuellement amendé. Une fois la loi adoptée par un vote majoritaire (ou sans vote en cas de mise en œuvre de l’article 49-3), elle peut être soumise au contrôle du Conseil Constitutionnel qui se charge de la « nettoyer » de toute inconstitutionnalité. Cette loi est enfin promulguée par le Président de la République.

Quant à la voie dérogatoire, elle concerne les lois de finances (article 47) et les lois de financement de la sécurité sociale (article 47-1), soumises au principe de l’annualité et votées par conséquent année après année. Elles suivent les mêmes étapes que celles de la voie ordinaire à la différence notable qu’elles sont soumises à une contrainte procédurale majeure : celle d’une limitation drastique de son élaboration dans le temps (70 jours pour la loi de finances et 50 jours pour la loi de financement de la sécurité sociale), durée dont le dépassement est sanctionné par la possibilité accordée par la Constitution au gouvernement de mettre en œuvre son projet de loi par simple ordonnance, et dans ce cas sans recours possible devant le Conseil Constitutionnel.

De telles contraintes ont un sens lié à la nature de ces lois financières dont la « durée de vie » est limitée à une année, et une seule.  Le Conseil Constitutionnel a d’ailleurs défini les raisons de la brièveté des délais d’approbation de ces lois financières en précisant que « … par leur durée et leur agencement aussi bien que par les sanctions attachées à leur inobservation, (ces délais) ont pour objet de permettre qu'interviennent en temps utile, et plus spécialement avant le début d'un exercice, les mesures d'ordre financier nécessaires pour assurer la continuité de la vie nationale … »[4] : il est facile de comprendre, en effet, que pour que le pays puisse fonctionner dans la stabilité, il faut encaisser dès le premier jour de l’année civile des recettes fiscales ou autres cotisations pour payer des rémunérations, verser des prestations, ou encore régler des factures, et c’est d’ailleurs la raison pour laquelle la Constitution autorise le gouvernement, en cas de blocage législatif, à assurer la continuité du fonctionnement de l’État et de la sécurité sociale par ordonnance prescrite par le pouvoir exécutif.

Mais, encore une fois, il est important de souligner que cette procédure dérogatoire très particulière concerne des mesures législatives « d’ordre financier » normalement applicables une année déterminée, et une seule.

Que prévoit la Constitution pour permettre une réforme du système des retraites ?

Il est intéressant de rappeler que c’est en suivant la voie ordinaire, celle qui garantit les conditions d’un débat approfondi en « prenant le temps qu’il faut », que sont intervenues en 2003, 2010 et 2014 les précédentes lois de réformes du système des retraites. Quant aux conséquences financières de ces réformes, elles ont été ensuite tirées année après année dans le cadre des lois de financement de la sécurité sociale prévues à cet effet.  

C’est à l’évidence ce que dicte l’esprit et même la lettre de la Constitution, plus particulièrement son article 34 qui détermine le domaine de la loi et qui invite implicitement, mais nécessairement, à respecter une méthode d’élaboration et d’adoption d’une logique incontournable.

Cet article 34 définit clairement dans une première partie les matières relevant du domaine de la loi ordinaire, au nombre desquelles figure celle qui « … détermine les principes fondamentaux : … du droit de la sécurité sociale ».

Le Conseil Constitutionnel a précisé la portée de cette disposition constitutionnelle en affirmant notamment que ce droit recouvre « … la détermination des prestations et des catégories de bénéficiaires ainsi que … la définition de la nature des conditions exigées pour l'attribution des prestations »[5].  Ces conditions, ce sont par exemple celles qui portent sur l’âge de départ à la retraite ou sur le nombre de trimestres cotisés permettant d’espérer une retraite à taux plein. De même, la notion de catégories de bénéficiaires affecte directement les règles d’existence et de suppression des régimes spéciaux.

La lecture de cet article de la Constitution et son éclairage apporté par le Conseil Constitutionnel ne présentent vraiment pas de difficultés particulières d’interprétation : il saute aux yeux que c’est logiquement par cette voie ordinaire qu’il faut normalement passer pour transformer les règles fondamentales du droit de la sécurité sociale, en particulier celles qui portent sur les droits à la retraite, et non par la voie dérogatoire de l’article 47-1 qui ne concerne que la loi de financement de la sécurité sociale.

Celle-ci, mentionnée à la fin de l’article 34 et donc précisée à l’article 47-1 de la Constitution, est détaillée dans la loi organique qui s’y attache. Elle a pour raison d’être de chiffrer chaque année, en dépenses et en recettes, les effets pour une année déterminée qui résultent de l’application des règles du droit de la sécurité sociale en vigueur sur le territoire, avec l’objectif de parvenir à une situation d’équilibre financier.

Par principe, cette loi de financement est donc une loi « de chiffres » et non de « lettres », sauf rares exceptions scrupuleusement analysées par le Conseil Constitutionnel qui veille à écarter toutes mesures étrangères qui n’ont pas leur place dans une loi de financement,  ces mesures que l’on appelle des « cavaliers sociaux ».

Par une loi organique votée en 2022, le législateur a fortifié un étirement législatif des limites de l’article 47-1 de la Constitution, malgré le signal d’alerte du Conseil d’État !

Il faut vraiment fouiller dans le fin fond des avis, des discussions et des 228 amendements qui ont alimenté les débats sur la loi organique du 14 mars 2022 pour y découvrir l’existence d’un point sensible, une sorte de vice caché passé largement inaperçu, un point qui pourrait expliquer que le gouvernement ait succombé à la tentation d’inscrire son projet de réforme des retraites dans le cadre étriqué d’une loi de financement de la sécurité sociale, en faisant fi d’une recommandation fondamentale du Conseil d’État, seule institution à avoir décelé un piège alors tendu au législateur et tenté de tirer une sonnette d’alarme. Mais en vain ! Le Conseil Constitutionnel a quant à lui fermé les yeux.

L’objet de cette loi organique, qui est un prolongement constitutionnellement obligé des dispositions générales de l’article 47-1, est en effet d’en préciser les modalités de mise en œuvre. Comme c’est souvent le cas, cette loi, comme tant d’autres, est d’une lecture pénible voire, pour certains (et je les comprends), franchement inintelligible, mais il n’est pas trop difficile d’y déceler, malgré tout, une disposition pernicieuse qui explique la situation délicate à laquelle le Parlement se trouve aujourd’hui confronté.

Cette loi organique définit notamment le contenu d’une loi de financement de la sécurité sociale[6]. Pour aller droit au but, l’on y trouve en particulier cette possibilité dite « facultative » d’insérer dans la loi de financement de l’année des dispositions « Ayant un effet sur les recettes des régimes obligatoires de base …  à l'année et aux années ultérieures…aux années ultérieures, à la condition que ces dispositions présentent un caractère permanent ». Cette possibilité facultative est également autorisée selon la même rédaction pour les dépenses. En d’autres termes, la loi organique ouvre une piste permettant, à mon sens, de s’engouffrer sur un terrain spécialement aménagé pour pratiquer sans états d’âme des exercices de belle cavalerie législative. Il faut par ailleurs préciser qu’une disposition équivalente figurait déjà dans la loi organique de 2005. L’occasion était donnée au Parlement de revoir en 2022 sa copie de l’époque, au moins en précisant la nature et les limites des mesures permanentes susceptibles de figurer exceptionnellement dans une loi de financement de la sécurité sociale : mais tel n’a pas été le cas.

Le Conseil d’État a vu immédiatement que quelque chose ne collait pas. Dans son avis préalable sur cette proposition de loi organique (de 2022)[7], il y consacre une partie essentielle pour donner son point de vue sur l’élargissement alors envisagé du « domaine facultatif » des lois de financement de la sécurité sociale.

Il rappelle tout d’abord que « le principe de l’annualité des lois financières découle des articles 34 et 47 de la Constitution », et constate que les dispositions permettant l’introduction d’une mesure « quelles que soient l’année ou la durée d’effet de celle-ci  …  étendent significativement le domaine facultatif des LFSS (lois de financement de la sécurité sociale) et dérogent au principe de l’annualité des lois financières, alors que le Constituant, en définissant aux articles 39 et 47-1 de la Constitution une procédure dérogatoire d’adoption des LFSS, a entendu assigner un domaine limité ». Ces observations liminaires ne font que rappeler le sens et les limites des dispositions constitutionnelles qu’il convient de respecter en la matière.

C’est dans le prolongement de ces observations que le Conseil d’État a alors considéré que « cette limitation vise notamment à faciliter le contrôle du Parlement et à éviter que les lois de financement de la sécurité sociale ne servent de vecteurs à des réformes susceptibles de soulever des questions délicates dont l’examen n’est pas compatible avec les délais et les règles de procédure régissant ces lois ».

Comment ne pas être plus clair pour démontrer que la Constitution ne permet pas d’utiliser la procédure dérogatoire de l’article 47-1 pour légiférer sur une quelconque réforme d’envergure, telle une réforme du régime des retraites ? Et c’est en ce sens que Le Conseil d’État a conclu son avis en estimant « préférable de ne pas retenir ces dispositions qui comportent un risque constitutionnel au regard de l’habilitation donnée au législateur organique par le Constituant ». Mais cette alerte est restée lettre morte !

Les élus n’ont donc pas senti le piège. Ils ne semblent pas avoir consulté avec soin le dossier législatif qui leur avait été remis. Ils n’ont pas lu l’avis du Conseil d’État qui leur aurait permis de découvrir la présence dans la loi d’une bombe à retardement. Ils ont voté cette loi organique, sans réagir. Quant au Conseil Constitutionnel qui aurait pu se saisir d’office pour enfin préciser les frontières du domaine facultatif à ne pas franchir, il s’est tu alors même qu’il disposait de l’avis du Conseil d’État qui méritait mieux qu’y jeter un regard indifférent.

Et l’on voit aujourd’hui quel est le résultat de cette indifférence : le « vecteur à des réformes » évoqué par le Conseil d’État a été lancé en direction du Parlement, telle une bombe à fragmentation.

Il reste que le gouvernement a utilisé une rampe de lancement inappropriée : celle réservée aux lois de financement rectificatives.

Réformer les retraites par une loi de financement rectificative relève d’une erreur de procédure !

Le gouvernement a donc décidé d’emprunter de toute urgence la voie dérogatoire de l’article 47-1, mais en prenant le raccourci supplémentaire d’une loi de financement rectificative, c’est-à-dire en « sens interdit ».

Il y a bien sûr quelque chose d’absurde dans ce choix : comment comprendre, en effet, que ce gouvernement ait pu ou osé imposer au Parlement une opération législative de très grande ampleur pour simplement « rectifier » des dispositions qui ne figurent nulle part dans la loi de financement pour 2023, promulguée par le Président de la République quelques jours avant que la Première ministre annonce l’absolue nécessité de procéder à son impérative rectification, toutes affaires cessantes ? C’est énigmatique et juridiquement inexplicable, sauf à supposer qu’il fallait imposer à tout prix une réforme, histoire de passer pour des « réformateurs » !

Cela étant, le choix d’une loi rectificative de financement de la sécurité sociale, destinée à bouleverser radicalement et profondément le droit de la sécurité sociale en matière d’assurance vieillesse, apparait juridiquement aberrant.

Il suffit en effet de lire le texte de la loi organique de 2022 pour constater que si le législateur organique a autorisé (hélas) l’intégration dans une loi de financement principale des dispositions facultatives ayant, pour certaines d’entre elles, des effets permanents sur « les années ultérieures », tel n’est pas le cas des dispositions facultatives autorisées dans le cadre d’une loi rectificative dont les effets ne peuvent porter que sur « l’année en cours », en l’espèce sur la seule année 2023[8].

Dans le cas présent, le projet de loi rectificative aurait pu, le cas échéant, rectifier telle ou telle disposition prévue dans la loi de financement promulguée fin 2022, mais seulement quant à ses effets pour l’année 2023. Or, force est de constater qu’aucune des mesures du projet de loi rectificative actuellement en discussion ne figurait dans la loi votée en 2022 (c’est le moins que l’on puisse dire) et, par voie de conséquence, n’aurait pu de toute façon être modifiée dans la loi rectificative de l’année en cours.

Le Conseil d’État, dans son avis précité, avait d’ailleurs salué la clarification apportée au régime de ces lois rectificatives, en soulignant notamment leur « conception plus restreinte, limitée aux dispositions ayant leur effet sur l’année en cours », et pas au-delà, conformément au respect du principe d’annualité découlant de l’article 47-1 de la Constitution.

En définitive, il n’est pas insensé de penser que le gouvernement, dans sa précipitation, s’est mépris sur la procédure. L’on peut alors imaginer trois cas de figure.

- Soit la loi est votée (le cas échéant par l’utilisation de l’article 49-3), auquel cas le gouvernement prend le risque constitutionnel majeur d’une non-conformité à la Constitution de cette loi dans son ensemble sous réserve, bien entendu, d’une interprétation différente du Conseil Constitutionnel qui me paraîtrait particulièrement audacieuse.

- Soit le projet de loi n’aboutit pas à un vote du Parlement dans le délai de 50 jours, permettant ainsi au gouvernement de mettre en œuvre sa réforme par ordonnance : dans cette hypothèse, cette ordonnance pourrait faire rapidement l’objet, s’agissant d’un acte règlementaire, d’une demande de suspension d’exécution par le juge des référés du Conseil d’État, accompagnée d’une demande de jugement au fond.

- Il y a enfin un dernier cas de figure : le gouvernement admet l’erreur (ou le détournement ?) de procédure et retire son projet.

La dernière de ces solutions serait sans nul doute la plus sage pour éviter une situation d’imbroglio juridique qui s’ajouterait aux secousses sociales qui affectent actuellement le pays.

NOTES :

[1] Certaines dispositions de la Constitution renvoient obligatoirement à une loi dite organique (c’est par exemple le cas de l’article 47-1) dont l’objet est d’en détailler les modalités de mise en œuvre. Le constituant a en quelque sorte délégué au législateur le soin de prolonger une disposition constitutionnelle en élaborant et votant une loi organique indissociable de cette disposition selon une procédure qui, à peu de chose près, est celle de l’élaboration des lois ordinaires (article 45 suivi des précisions complémentaires figurant à l’article 46). Il convient toutefois de souligner qu’une loi organique est obligatoirement soumise au contrôle du Conseil Constitutionnel avant sa promulgation (article 61 de la Constitution), sa transmission étant du ressort exclusif du Premier ministre (article 17 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958), une saisine parlementaire de droit commun étant exclue (décision du Conseil Constitutionnel n° 92-305 DC du 21/02/1992). Cette règle pose évidemment la question du « débat contradictoire » entre le législateur et le Conseil Constitutionnel.

[2] C’est-à-dire dans une formation élargie à l’ensemble de ses sections, y compris la section du contentieux.

[3] Ne sera pas abordée dans le présent article la question des ordonnances encadrées par les lois d’habilitation et de ratification (article 38 de la Constitution), question abordée dans un précédent article (https://blogs.mediapart.fr/paul-report/blog/080620/un-coup-inquietant-assene-par-le-conseil-constitutionnel-contre-le-parlement). S’agissant des lois organiques, voir la note 1 ci-dessus.

[4] Décision n° 83-161 DC du 19/07/1983 §3.

[5] Décision du Conseil Constitutionnel n° 2016-742 DC du 22 septembre 2016, §36.

[6] Les dispositions de cette loi organique ont été codifiées aux articles LO 111-3 et suivants du code de la sécurité sociale (publié sur le site internet Légifrance). Le contenu des lois de financement de l’année comprend des dispositions obligatoires (articles 111-3-2 à LO 111-3-5) et des dispositions facultatives (LO 111-3-6 à LO 111-3-8). Les dispositions obligatoires et facultatives d’une loi de financement rectificative sont différentes  (LO 111-3-9 à LO 111-3-12).

[7]Avis n° 402932 et 402933 du 01/07/2021 sur « la proposition de loi organique relative aux lois de financement de la sécurité sociale » (avis publié dans le dossier législatif de l’Assemblée Nationale).

[8] Article LO 111-3-12 de la sécurité sociale selon lequel « Peuvent figurer dans la loi de financement rectificative les dispositions relatives à l'année en cours ».